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위탁과 대행의 차이 : “위임”이나 “위탁”과 달리 “대행”은 대행자가 실질적으로 업무를 수행하더라도 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사한 것처럼 보게 된다는 점에서 차이가 있다. 위임이나 위탁의 경우, 행정기관이 법령상 권한의 일부를 하급행정기관 등에 주어 수임자 나 수탁자가 자기의 권한으로 행사하게 하는 것과는 다른 부분이 있다.
따라서 대행에 따른 법령상 권한의 이전은 발생하지 않고 대행기관이 원 권한자인 행정 기관 명의로 업무를 수행함으로써 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사(行使)한 것과 같은 효력이 발생한다.
이는 위임과 대행과 유사한 개념으로 이해될 수 있는데, 민법과 관련하여 살펴보면 위임은 당사자 일방(위임인)이 상대방(수임인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다. 위탁도 위임과 유사한 의미이지만 위임은 민법 제680조에서 규정하고 있는 법률상 계약의 한 형태인 점에서 일반적으로 사용하는 위탁과 구분될 수 있다(물론 상법에서는 '위탁매매인'이라는 용어가 사용되기도 한다).
대리는 대리인이 본인을 위하여 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 그 법률효과가 직접 본인에게 발생하도록 하는 제도이다. 예를 들어 A라는 사람이 자신의 부동산을 처분하는 대리권을 B에게 수여하고 B가 그에 기초하여 A를 위한 것임을 표시하고 C와 매매계약을 체결하면 결국 A는 직접 C에 대해 매매대금을 청구할 수 있는 채권을 취득하고 C도 A에 대하여 소유권이전청구권을 취득하는 사례를 들 수 있습니다. 위임과의 차이는 위임의 경우는 원칙적으로 수임인(위임받은 자)이 수임인 자신의 이름으로 법률행위를 하여 수임인 자신이 권리.의무를 취득하고 그 결과물을 위임계약에 의하여 위임인에게 이전하여야 위임인에게 효과가 귀속된다는 점에서 대리와 구분할 수 있다
行政權限은 이를 법률상의 권한자가 직접 행사하여야 할 것이지만, 오늘날의 행정이 고도의 전문성 기술성 복잡성을 그 특징으로 하고 있는 점, 과도한 중앙집권화현상을 억제하며 지방자치단체와 民間의 자율적인 활동을 立法政策的으로 촉진할 필요성이 있는 점 등에서 행정권한을 하급행정기관, 다른 관련행정기관, 지방자치단체, 민간법인 단체에 대폭 위임 위탁 또는 대행시키고 있다. 이 글에서는 행정권한을 법률상 본래의 권한자가 아닌 다른 자가 행사하는 경우로서, 현재 대다수 행정법령에서 도입하고 있는 행정권한의 委任 委託制度와 종래의 代理制度, 그리고 최근 더욱 활용도가 높아지고 있다.
논단파일 출처: www.sisatime.co.kr/news/articleView.html?idxno=19388
지방자치단체의 행정사무에 있어 (행정)권한이 관련된 사무의 용어를 나열해 보면 '위임'과 '위탁 , 이양 등이 있다. <행정안전부 발간 민간위탁 실무편람 참조>
1. '위임' : 각종 법률에서 정하는 행정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하부행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것이다. (행정)권한이 위임되면 그 권한은 위임받은 범위안에서 수임기관의 권한으로 사실상 이관된다.
2. '위탁' : 각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 보조기관, 하부행정기관 등 하위기관이 아닌 다른 기관 등에게 맡겨 수탁자의 권한과 책임하에 행사하도록 하는 것을 말한다. 이 결과 발생하는 결과 및 법률효과는 1차적으로 수탁자에 귀속된다. 이러한 점에서 공권력에 의한 강제성이 수반되는 권력적 사무 또는 재량적인 가치판단을 요하는 사무 등은 위탁의 대상으로 무리가 있을 수 있다.
* 마지막으로 사무의 위임 및 위탁에 있어 (행정)권한이 본래의 권한자에게 유보되는 것을 전제로 하나 '이양' 은 (행정)권한 자체가 제3자에게 변경되는 것이다. 예) 법령상 중앙행정기관의 권한으로 되어 있는 것을 법령을 개정하여 지방자치단체의 장에게 그 권한을 이관하는 것을 말한다.
대행은 위임이나 위탁과는 달리 일반규정이 없기 때문에 피대행관청의 권한 또는 업무를 규정한 법률에 규정해야 한다. 행정기관이 지정한 자에게 행정업무를 대행하게 하는 경우라면 지정기준, 지정취소, 지정절차 등에 관한 규정은 대행과 관련한 핵심적 사항이므로 법률에 근거를 두도록 한다.
법률에서 “○○업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 위탁하거나 대행하게 할 수 있다”고 규정하는 경우도 있으나, 위탁과 대행은 개념상 차이가 있고 법률에서 위탁 또는 대행할 수 있다고 규정해 놓으면 대통령령에서도 대행하게 해야 할 업무를 위탁할 수 있는 것으로 오해 할 소지가 있으므로, 위탁으로 할지 대행으로 할지는 법률에서 명확히 규정하도록 한다.
ㅇ. 행정업무의 대행(代行)
가. 의의
‘행정업무의 대행’이란 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의는 원(原) 권한자인 행정기관으로 하고 책임도 원 권한자인 행정기관에 귀속 되도록 하는 것을 말한다.
따라서 대행에 따른 법령상 권한의 이전은 발생하지 않고 대행기관이 원 권한자인 행정 기관 명의로 업무를 수행함으로써 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사(行 使)한 것과 같은 효력이 발생한다.
나. 유사 개념과의 구별
“위임”이나 “위탁”은 행정기관이 법령상 권한의 일부를 하급행정기관 등에 주어 수임자 나 수탁자가 자기의 권한으로 행사하게 하는 것이나, “대행”은 대행자가 실질적으로 업무를 수행하더라도 그 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 직접 행사한 것처럼 보게 된다는 점에서 차이가 있다.
“대리”는 원 행정기관을 위한 것임을 표시하고 대리자가 자신의 명의로 권한을 행사하나, “대행”은 원 행정기관의 명의로 권한을 행사하되, 사실상의 실무는 대행기관이 하게 하는 차이가 있다.
다. 대행의 기능
「정부조직법」 제6조제3항483)에서는 국민의 권리⋅ 의무와 관련되는 사무는 민간에 위탁 할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 법령으로 그 소관 사무의 일부를 다른 기관 등에 대행 하게 하는 경우에는 권한이 이전되지 않으므로 공권력적 행위의 대행도 가능하게 되므로, 현행법상 민간위탁하기에 부적절한 성격의 행정행위를 민간기관이 행할 수 있도록 하려는 의도로 대행 제도를 활용하는 경우가 있다.484) 이는 공권력적 행정행위라도 전문적인 민간 기관이 수행하는 것이 전문성과 효율성 측면에서 필요한 경우도 있다는 점을 반영한 것이다. 그러나 국민의 권리⋅ 의무와 밀접한 관련성이 있는 업무를 대행의 방식으로 민간에게 수행 하도록 하는 것은 권리 보호에 문제가 있을 수 있으므로 도입에는 신중해야 한다.
한편 국민의 권리⋅ 의무와 관련되지 않는 사무에 대해서도 책임성, 전문성 등을 고려하여 위탁이 아닌 대행을 하게 하는 경우도 있다.
라. 대행 제도의 도입
업무의 대행 제도는 이론적으로 정립되어 있지 않고, 여러 가지 제도들이 대행이라는 같은 명칭으로 사용되고 있어 운영상 혼란이 발생할 여지가 많다.485)
업무의 대행은 행정기관의 법령상의 업무를 대행기관이 실질적으로 행사하지만 법률적 효과는 원 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 의제하는 것이므로, 대행의 결과에 대해 행정기관이 직접 책임지겠다는 의미가 아니라면 대행이라는 표현을 사용하지 않는 것이 바람직하다.
따라서 행정권한을 다른 행정기관이나 민간에 이전하는 취지라면 위임⋅ 위탁을 통해 행정권한을 이전하는 것이 타당하다.
대행에 적합한 업무와 위탁에 적합한 업무의 유형을 명확히 구분하기는 쉽지 않지만, 민간의 전문성을 활용할 필요가 있는 업무 중 국민의 안전과 관련된 업무(선박검사, 승강기 검사 등)는 행정기관의 책임성이 강하게 요구되므로 위탁보다는 대행 방식으로 업무를 수 행하는 것을 고려할 수 있다.
1. 제55조에 따른 한국승강기안전공단
2. 제37조제1항에 따라 정기검사 업무의 대행기관으로 지정받은 법인⋅ 단체 또는 기관
② (생 략)
대행은 행정권한자와 그에 따른 책임에 관한 사항이고 위임이나 위탁과는 달리 일반규정이 없기 때문에 피대행관청의 권한 또는 업무를 규정한 법률에 규정해야 한다. 행정기관이 지정한 자에게 행정업무를 대행하게 하는 경우라면 지정기준, 지정취소, 지정절차 등에 관한 규정은 대행과 관련한 핵심적 사항이므로 법률에 근거를 두도록 한다.
법률에서 “○○업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 위탁하거나 대행하게 할 수 있다”고 규정하는 경우도 있으나, 위탁과 대행은 개념상 차이가 있고 법률에서 위탁 또는 대행할 수 있다고 규정해 놓으면 대통령령에서도 대행하게 해야 할 업무를 위탁할 수 있는 것으로 오해 할 소지가 있으므로, 위탁으로 할지 대행으로 할지는 법률에서 명확히 규정하도록 한다.
제76조(위임 및 위탁) ① 이 법에 따른 보건복지부장관의 권한 또는 업무는 대통령령으로 정하 는 바에 따라 그 일부를 질병관리청장 또는 시⋅ 도지사에게 위임하거나 관련 기관 또는 관련 단체에 위탁할 수 있다.
② 이 법에 따른 질병관리청장의 권한 또는 업무는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시⋅ 도지사에게 위임하거나 관련 기관 또는 관련 단체에 위탁할 수 있다.
1) 대행자에 대한 지휘⋅감독
행정업무를 대행시키는 경우에는 대행권자는 행정권한의 일부를 행사하게 되므로 이에 대한 감독이 필요하다. 현행법상 피대행자의 감독에 관한 확립된 원칙이 없으므로 명문의 규정으로 시정명령이나 보고 등의 규정을 두는 방안을 검토해야 한다.
② (생 략)
③ 국토교통부장관은 제1항에 따라 검사대행자로 지정받은 자(이하 “검사대행자”라 한 다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다.
1. ∼ 5. (생 략)
④ ∼ ⑫ (생 략)
2) 대행비용의 징수 등
업무의 대행의 경우에는 위임이나 위탁과 달리 업무의 수행에 드는 경비의 부담에 관한 일반적인 원칙이 없으므로 대행비용의 징수나 수수료 등에 관한 규정을 두도록 한다.
이 경우 행정기관이 업무의 대행에 관한 수수료 등 경비를 지급하도록 하는 규정을 두거나 대행기관이 업무와 관련된 비용을 직접 업무 상대방에게 징수할 수 있는 규정을 두기도 한다.
② (생 략)
③ 허가권자는 제1항에 따른 자에게 업무를 대행하게 한 경우 국토교통부령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다.
② ~ ④ (생 략)
⑤ 공공처리시설설치자는 가축분뇨를 수집⋅ 운반 또는 처리할 때에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공공처리시설에서 처리되는 가축분뇨를 배출하는 자로부터 해당 시 설의 운영에 드는 비용을 징수할 수 있다. 이 경우 배출시설의 규모, 가축분뇨의 분리저장 여부 등에 따라 그 비용을 차등하여 징수할 수 있다.
⑥⋅⑦ (생 략)
3) 벌칙 적용 시의 공무원 의제
대행 업무를 수행하는 과정에서 대행기관은 실질적으로 행정권한을 행사하게 되므로, 공 공성과 책임성이 강하게 요구된다. 따라서 공공성이 강한 인허가 처분과 직접적으로 관련 되는 업무를 대행하는 경우에는 그 대행 업무의 과정에서 뇌물수수 등의 죄를 범하는 경우에 대비하여 벌칙을 적용할 때에 공무원으로 의제하는 규정을 두는 것이 바람직하다.
② ∼ ⑤ (생 략)
⑥ 검사대행자와 그 검사업무를 직접 담당하는 직원은 「형법」 제129조부터 제132조까 지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
⑦ ∼ ⑫ (생 략)
권한의 위임·위탁
가. 의의
행정권한을 위임하거나 위탁한다는 것은 법령에 따라 권한을 부여받은 행정기관이 그 권한의 일부를 다른 행정기관, 지방자치단체, 민간 기관⋅ 단체 등에 맡기고, 이를 받은 수임자⋅ 수탁자가 그의 명의와 책임으로 그 권한을 행사하도록 하는 것을 말한다.
권한의 “위임”이란 원(原) 권한자인 행정기관의 권한의 일부를 그 보조기관 또는 하급행 정기관의 장이나 지방자치단체의 장 등 그의 지휘 계통에 속하는 하급기관에 맡기는 것을 말한다. 또한, 권한의 “위탁”이란 원 권한자로부터 독립되어 있는 다른 행정기관의 장에게 그 권한을 맡기는 것을 말하며,467) 사무의 “민간위탁”이란 사무의 수탁자가 행정청이나 지방자치단체가 아닌 법인, 단체나 개인이 되는 경우, 즉, 행정기관이 아닌 민간이 되는 것을 말한다.
권한이 위임되거나 위탁되면 수임자⋅ 수탁자의 명의로 그 책임하에 처리되며, 그 처리의 법적 효과도 우선은 수임자⋅ 수탁자에게 귀속된다는 점에서 수임자⋅ 수탁자에게 권한이 이관된다는 특징이 있다. 이러한 점에서 권한의 위임⋅ 위탁은 권한을 이관하는 효과를 가져오지 않는 ‘대리⋅ 대행’이나 ‘내부위임’과 구분된다.
또한, 위임⋅ 위탁은 권한이 이관된다는 점에서는 권한의 이양과 유사하나, 위임⋅ 위탁된 경우 위임자⋅ 위탁자가 비용부담과 최종적인 책임을 지게 된다는 점에서 최종적인 책임을 이양받은 자가 모두 책임을 지게 되는 권한의 이양과 구분된다.
나. 위임·위탁의 근거
헌법 제96조에서는 “행정각부의 설치⋅ 조직과 직무범위는 법률로 정한다.”고 규정하고 있으며, 이를 실현하기 위해 「정부조직법」 제2조제1항에서 “중앙행정기관의 설치와 직무 범위는 법률로 정한다.”고 규정하고 있다. 이를 ‘행정조직 법정주의(法定主義)’라고 한다.
중앙행정기관의 직무는 법률로 정해지는데, 행정권한을 위임하거나 위탁하는 것은 그 권한을 가진 자를 변경하는 효과를 가져오기 때문에 법률의 근거 없이 행정권한을 위임하 거나 위탁하게 되면 헌법상 ‘행정조직 법정주의’를 위반하게 되는 것이고, 특정 중앙행정 기관의 장이 특정 권한을 행사하도록 한 법률의 규정에도 어긋난다. 따라서 행정권한을 위임하거나 위탁하려면 반드시 법률에 위임⋅ 위탁의 근거를 두어야 한다. 모법에 권한의 위임⋅ 위탁에 관한 근거 조항이 있는 경우에는 시행령에서 모법에 따른 위임⋅위탁에 관한 규정을 두도록 하고 있다.
국가행정사무의 위임⋅위탁에 관한 기본적인 사항은 「정부조직법」 제6조468)와 이에 근거한 대통령령인 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」에서 규정하고 있고, 지방자치 단체에서 행해지는 권한의 위임⋅ 위탁에 관한 사항은 「지방자치법」 제117조469)에서 규정 하고 있다.
개별법에 위임⋅위탁의 규정을 두지 않은 경우에 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」에 따라 권한을 위임⋅위탁하는 경우가 있으나, 일반적인 위임⋅ 위탁의 법체계를 혼란시킬 수 있으므로 위임⋅ 위탁에 관한 사항은 원칙적으로 개별 법률 및 시행령에서 직접 규정하도록 한다.
다. 권한 위임·위탁의 규정 방식
1) 권한위임 규정의 표현 방식
법률에 권한위임의 근거 규정을 두는 경우에는 “이 법에 따른 ○○장관의 권한은 대통령 령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 △△에게 위임할 수 있다”와 같이 규정한다. 종전 입법례 중에는 “○○장관은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 △△에게 위임할 수 있다”와 같이 규정한 사례도 있으나, 권한의 위임은 법령의 규정에 따라 이루어지는 것으로 ○○장관이 권한위임의 주체가 아니라는 점에서 이러한 규정 방식은 사용하지 않도록 한다.
중앙행정기관의 장이 소속기관의 장에게 권한을 위임하는 경우에는 소속기관의 장의 명칭 (예컨대, 국가기술표준원장)을 법률에서 특정하지 않도록 한다. 법률에서 일정 사무를 소속 기관의 장을 특정하여 위임하는 경우 다른 소속기관의 장에게 위임할 필요가 생기면 법률을 개정해야 하는 문제점이 있으며, 또한 소속기관의 명칭은 대체로 대통령령인 직제에서 정하고 있어 직제 개정으로 명칭이 바뀌면 그에 따라 법률을 개정해야 하는 문제가 발생하기 때문이다.
위임과 위탁을 규정할 경우에는 권한의 위임⋅ 위탁과 업무의 위탁을 구분하기 위해 행정 기관 상호 간에는 ‘권한의 일부’를 위임⋅ 위탁하는 형식으로, 민간위탁의 경우에는 ‘업무의 일부’를 위탁하는 방식으로 규정하고 있다. 하나의 조에 행정기관에 대한 위임⋅ 위탁과 민간위탁을 함께 규정하는 경우 조 제목을 ‘(권한 등의 위임 및 위탁)’, ‘(권한 또는 업무의 위임⋅ 위탁)’ 또는 ‘(권한의 위임 등)’으로 규정하며, 행정기관에 대한 위임⋅ 위탁과 민간 위탁을 각각 별개의 항으로 나누어 규정한다. 하나의 조에 민간위탁만 규정하는 경우 조 제목을 ‘(업무의 위탁)’으로 규정한다.
② 이 법에 따른 산업통상자원부장관 또는 중소벤처기업부장관의 권한은 대통령령으로 정하 는 바에 따라 그 일부를 시⋅ 도지사에게 위임할 수 있다.
③ 이 법에 따른 산업통상자원부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 중 소벤처기업부장관에게 위탁할 수 있다.
④ 산업통상자원부장관은 제24조에 따른 유통관리사 자격시험의 실시에 관한 업무를 대통령 령으로 정하는 바에 따라 대한상공회의소에 위탁할 수 있다.
⑤ 산업통상자원부장관은 제7조의4에 따른 유통산업의 실태조사에 관한 업무를 「통계법」 제 15조에 따른 통계작성지정기관에 위탁할 수 있다.
법률에서는 권한을 특정하지 않고 위임⋅ 위탁의 추상적 근거만을 규정할 수도 있으나, 대통령령에서는 법률에서 위임된 사항을 누가(주체), 누구에게(대상), 무엇(내용)을 위임⋅ 위탁하는지뿐 아니라, 위임⋅ 위탁 여부도 확정적⋅ 구체적으로 규정하는 것이 원칙이다
② 이 법에 따른 환경부장관 또는 국토교통부장관의 업무는 그 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 공공기관, 공제조합 또는 관련 협회에 위탁할 수 있다.
1. 법 제38조제4항에 따른 순환골재 및 순환골재 재활용제품의 사용계획서 접수 및 접수 내용 통보
2. 법 제39조에 따른 순환골재 및 순환골재 재활용제품의 사용 권고 또는 시정조치명령 제29조(업무의 위탁) ① 환경부장관은 법 제58조제2항에 따라 다음 각 호의 업무를 「한국환경공 단법」에 따른 한국환경공단에 위탁한다.
1. 법 제10조제2항에 따른 관련 정보의 제공 및 수수료 징수
2. 법 제19조에 따른 건설폐기물 인계⋅ 인수 내용 등의 전산처리와 관련한 다음 각 목의 사항
가. 법 제19조제2항에 따른 전산정보의 처리에 필요한 비용의 징수
나. 법 제19조제3항에 따른 전산정보의 보존
다. 법 제19조제4항에 따른 전산정보의 확인⋅ 출력 및 검색⋅ 확인 조치
라. 법 제19조제5항에 따른 전산정보의 제공
② ∼ ④ (생 략)
법률에서 해당 법률에 따른 시⋅ 도지사의 권한 등을 시장⋅ 군수⋅ 구청장 또는 관련 법인에 각각 위임 또는 위탁할 수 있도록 규정하는 경우 지방자치제의 취지를 고려할 때 자치권한의 위임⋅ 위탁 여부는 해당 지방자치단체가 결정하여 「지방자치법」 제117조에 따라 조례⋅ 규칙 에서 정함이 원칙이고, 개별법 규정에 자치권한의 위임⋅ 위탁 허용 여부 및 방법에 관하여 규정을 둘 필요는 없다고 할 것이다. 다만, 예외적으로 ① 광역자치단체의 자치사무 중 주민편의 또는 효율적 행정업무 수행 등을 이유로 전국적으로 통일하여 기초자치단체에 위임하여 수행하게 할 필요가 있는 경우, ② 자치사무의 수탁기관을 제한할 필요가 있는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에만 대통령령에서 위임⋅ 위탁 여부 및 수임⋅ 수탁기관을 정할 수 있다고 할 것이다.
이러한 예외적 요건에 해당되는 경우로서 법률로 정한 경우에는 시⋅ 도지사의 권한을 침해한다고 볼 수는 없고, 위임⋅ 위탁 규정에서 행정권한의 주체를 명확히 할 필요가 있으 므로 대통령령에서는 “위임(위탁)할 수 있다”고 규정하지 않고 “위임(위탁)한다”고 규정 한다.
②⋅ ③ (생 략)
④ 시⋅ 도지사는 제1항에 따른 지정 요건에 맞지 아니하게 되거나 제3항에 따른 평가 결과 육성센터가 지원업무를 수행할 능력이 없다고 인정되는 경우에는 그 지정을 취소할 수 있다. 그 밖에 지정 취소에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑤ (생 략)
제40조(권한의 위임⋅ 위탁) ① 농림축산식품부장관은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으 로 정하는 바에 따라 농촌진흥청장, 산림청장, 시⋅ 도지사 또는 시장⋅ 군수에게, 시⋅ 도지사 는 시장⋅ 군수에게 위임할 수 있다.
② (생 략)
③ 시⋅ 도지사는 법 제40조제1항에 따라 법 제35조제1항 및 제4항에 따른 육성센터의 지정 및 지정취소의 권한을 시장⋅ 군수에게 위임한다.
④ (생 략)
2) 민간위탁의 규정 방식
가) 민간위탁의 필요성과 한계
행정권한은 기본적으로 국가의 통치권에서 유래되는 강력한 권력이므로, 행정업무가 집행되는 과정에서 국민의 권리와 이익이 침해되는 경우도 있고, 강제적으로 의무를 부과 하는 일도 생기게 마련이다. 그렇기 때문에 행정업무는 공정하고 객관적이며 신중을 기하여 집행되어야 하며 남용되어서는 안 되는 것이므로, 이를 보장하기 위해 법적으로 여러 가지 엄격한 감독의 틀 속에서 활동하는 공무원이 수행하는 것이 원칙이다.470) 이러한 의미에서 행정업무를 민간의 법인이나 개인에게 맡기는 것은 국민의 권익 보호와 행정의 공정성 확보에 문제가 될 수 있다.
이러한 점을 고려하여 「정부조직법」 제6조제3항과 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제11조에서는 민간위탁을 허용하되, 민간위탁의 대상이 될 수 있는 업무는 국민의 권리⋅ 의무에 대하여 규제 효과를 가져오는 사무가 아닌 조사, 검사, 검정, 관리 업무 등 단순한 사실행위와 민간의 전문지식이나 기술을 활용할 필요가 있는 기술적 사무로 한정하고 있다. 그러나 사회가 발전하고 행정의 영역이 넓어짐에 따라 행정기관이 수행하기 보다는 민간 에서 더 효율적으로 수행할 수 있는 일들이 많아지게 되었고 오늘날 민영교도소471)와 같이 국민의 권리⋅ 의무에 직접 관계되는 분야까지 민간위탁의 대상으로 하고 있는 경우도 있다. 그렇지만 비록 행정업무의 민간위탁을 완전히 제한하기 어렵다고 하더라도 행정업무를 민간에 위탁할 때에는 그것이 민간에 위탁할 수 있는 성질의 것인지 즉, 국민의 권리⋅ 의무와 관계있는지를 신중히 판단하여 국민의 권리⋅ 의무와 관계있는 업무는 가급적 민간에 위탁 하지 않도록 해야 한다.
국가나 지방자치단체가 아닌 기관이 공적인 업무를 수행할 때에 민간위탁의 형태를 취하지 않고 법률에서 창설적으로 해당 기관에 행정업무를 부여하는 경우가 있다. 이는 해당 기관이 특수한 공적 업무를 행사하기 위해서 설립되었거나, 연혁적으로 행정기관에 해당하였던 기관이던 점에 기원한 예외적 입법례472) 이므로 법률에서 민간기관에 창설적으로 행정 업무를 부여하는 방식의 입법은 피하도록 한다.
나) 민간위탁의 규정 방식
일반적으로 민간위탁의 근거 규정은 통일성을 기하고 검색의 편의를 높이기 위해 보칙 규정에 일괄하여 두며, 특히 민간위탁이 필요한 업무가 여러 조문에 걸쳐 다수인 경우에는 보칙 규정에서 일괄하여 규정을 두는 것이 입법경제상으로도 바람직하다.
다만, 예외적으로 특정 업무 하나에 대해서만 민간위탁 근거 규정이 필요하고, 민간위탁 대상 업무에 관한 실체 규정에서 민간위탁 근거 규정을 함께 규정하는 것이 조문을 이해 하기 쉬운 경우에는 실체 규정에서 민간위탁 근거 규정을 둘 수 있다.
③ 지역산불관리기관의 장은 다음 각 호에 해당하는 사람에게 농림축산식품부령으로 정 하는 바에 따라 산불방지 교육을 하여야 한다.
1. 제41조제1항제2호에 따른 산불전문예방진화대원
2. 그 밖에 산불방지 업무 수행을 위하여 지역산불관리기관에 고용된 사람으로서 농림축산식 품부령으로 정하는 사람
④ 지역산불관리기관의 장은 제39조제1항 각 호의 기관 또는 단체의 장이 해당 기관 또 는 단체에 소속된 산불진화 인력에 대한 산불방지 교육을 요청하는 경우에는 농림축산식 품부령으로 정하는 바에 따라 산불방지 교육을 할 수 있다.
⑤ 지역산불관리기관의 장은 제3항 및 제4항에 따른 산불방지 교육 업무를 제35조의2에 따른 한국산불방지기술협회에 위탁할 수 있다.
개별 법률에서 사무를 민간위탁할 수 있는 근거를 두고 있는 경우에는 업무소재를 명확히 하고, 국민편의를 위해 미리 수탁기관과 합의를 하여 각 개별 법률의 시행령에서는 “위탁 한다”로 위탁 여부를 확정적으로 규정한다. 다만, 민간의 전문성을 활용하기 위해 다양한 기관⋅ 법인⋅ 단체 중에서 전문성을 평가하여 수탁기관을 정할 필요성이 있는 등의 경우 에는 대통령령에서 위탁 여부를 확정적으로 규정하지 않고 “위탁할 수 있다”로 규정할 수 있다. 이 경우 수탁기관 및 위탁사무가 결정된 경우에는 국민이 수탁기관 및 위탁사무의 내용을 알 수 있도록 대통령령에서 수탁내용 등을 고시하도록 하는 규정을 반드시 두도록 한다.
② 보건복지부장관은 법 제76조제1항에 따라 법 제70조에 따른 업무를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁할 수 있다.
1. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교
2. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관
3. 「민법」 또는 다른 법률에 따라 설립된 비영리법인으로서 감염병의 예방 및 관리와 관련된 업무를 수행하는 법인
4. 「정부출연연구기관 등의 설립⋅ 운영 및 육성에 관한 법률」에 따른 정부출연연구기관
5. 그 밖에 감염병의 예방 및 관리 업무에 전문성이 있다고 보건복지부장관이 인정하는 기관 또는 단체
③ (생 략)
④ 보건복지부장관 및 질병관리청장은 제2항 및 제3항에 따라 업무를 위탁하는 경우 위탁받 는 기관 및 위탁업무의 내용을 고시해야 한다.
수탁기관이 해당 업무를 수행할 수 있는 자격이 있는지를 법률의 입안 단계에서 미리 검토하여 수탁기관이 공단 등 공공기관의 성격을 갖는 경우에는 해당 기관을 법률에서 명시하도록 한다. 그러나 수탁기관을 굳이 제한할 필요가 없는 경우에는 민간위탁의 법적 근거를 명시하면서 수탁자가 갖추어야 할 인적⋅ 물적 기준을 하위법령으로 정하도록 한다.
② 이 법에 따른 국토교통부장관의 권한 중 다음 각 호의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토안전관리원 또는 대통령령으로 정하는 위탁업무를 수행하는 데에 필요한 인력과 장 비를 갖춘 기관에 위탁할 수 있다.
1. ~ 6. (생 략)
③⋅ ④ (생 략)
행정업무를 민간에 위탁할 때에 법률에서 ‘대통령령으로 정하는 법인 또는 단체’라는 표 현을 사용하였더라도, 위탁하는 주체와 위탁되는 업무를 명확히 알 수 있도록 대통령령에 서는 “‘대통령령으로 정하는 법인 또는 단체’란 ...을 말한다”로 표현하기보다는 “○○○부 장관은 법 제○조에 따라 다음 각 호의 업무를 △△△에 위탁한다”로 표현한다.
②⋅ ③ (생 략)
② 산업통상자원부장관은 법 제44조제1항에 따라 법 제8조에 따른 산업기술 환경예측의 실시에 관한 업무를 기술진흥원 또는 평가관리원에 위탁한다.
③ 산업통상자원부장관은 법 제44조제1항에 따라 법 제10조에 따른 산업기술혁신 통계의 작 성에 관한 업무를 기술진흥원 또는 평가관리원에 위탁한다.
④ ~ ⑩ (생 략)
이와 같이 행정업무를 민간에 위탁하는 경우에는 직무의 객관성⋅ 공정성을 담보하기 위해 그 업무를 수탁받아 수행하는 민간기관의 직원이나 개인에 대해 벌칙을 적용할 때 공무원으로 의제하여 처벌하도록 하는 규정을 두거나 관리를 위한 자료제출 의무를 둘 필요가 있는지 검토해야 한다.
② 법 제47조제1항에 따라 중앙행정기관의 장으로부터 사무를 위탁받은 기관의 장은 융자사 무를 주관하는 중앙행정기관의 장 및 기획재정부장관이 융자사무의 관리 및 집행과 관련한 자료의 제출을 요청하면 이에 따라야 한다.
라. 하위법령에서 소관 기관을 표기하는 방식
법률에 근거하여 대통령령(「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」을 포함한다)에서 권한 위임⋅ 위탁 사항을 정한 경우 대통령령 각 조항상의 소관 기관은 위임⋅ 위탁기관의 명칭으로 표기하고, 총리령⋅ 부령 각 조항상의 소관 기관은 수임⋅ 수탁기관의 명칭으로 표기한다. 이는 권한의 위임⋅ 위탁은 대통령령의 관련 규정에 따라 비로소 이루어진다는 점에서 실제 위임⋅ 위탁이 이루어지는 법령(법률과 대통령령)까지는 원래의 권한자로 표시하고, 그 하 위법령(총리령⋅ 부령)부터는 위임⋅ 위탁받은 자를 권한자로 표시하기 위한 것이다. 예를 들면 법률상 ○○○장관의 권한이 대통령령에서 시⋅ 도지사에게 위임된 경우 법률과 대통령령에서는 원래의 권한자인 ○○○장관으로 표시하고, 총리령⋅ 부령에서는 시⋅ 도 지사로 표시한다.
다만, 하위법령으로 시행규칙이 없이 시행령만 존재하여 해당 시행령에 서식이 있는 경우 서식은 실제 권한자에게 제출되어야 본래 민원의 목적을 달성하므로, 실제 권한자로 표시하는 것이 민원인의 혼란을 방지하고 시간을 절약할 수 있는바, 시행령에 서식이 있는 경우에는 대통령령 각 조항상의 소관 기관은 위임⋅ 위탁기관의 명칭으로 표기한다는 원칙의 예외를 인정하여 수임⋅ 수탁기관으로 권한자를 표시하도록 하며,473) 각 중앙행정기관의 장이 원 권한자이면서 일부 중앙행정기관의 장의 권한만 위임하는 경우 서식에서 중앙행정 기관의 장과 수임기관의 장의 명칭을 병기하여 표시하도록 한다.474)
마. 재위임·위탁의 규정 방식
권한을 위임받은 기관이 위임받은 권한을 재위임할 수 있도록 하는 경우475)에는 위임기관 장의 승인을 받아 위임받은 사무의 일부를 보조기관이나 하급행정기관에 재위임할 수 있다는 규정을 두어 명백히 하는 것이 바람직하다.
재위임은 그 성격상 일률적으로 행해지는 위임이나 위탁은 아니므로 재위임을 규정하는 문언 자체가 법령에 의한 직접 위임⋅ 위탁과는 달리 위임⋅ 위탁을 받은 기관이 그 판단에 따라 개별적으로 위임⋅ 위탁을 하는 것으로 표현된다.476)
② 특별시장⋅ 광역시장⋅ 도지사⋅ 특별자치도지사 또는 국토교통부 소속기관의 장은 제1항에 따라 국토교 통부장관으로부터 위임받은 권한의 일부를 시장⋅ 군수⋅ 구청장 또는 일반국도의 건설과 관리에 관한 업무를 수행하는 행정기관의 장에게 재위임할 수 있다. 이 경우 특별시장⋅ 광역시장⋅ 도지사 또는 특별자치 도지사가 시장⋅ 군수⋅ 구청장에게 재위임하는 경우에는 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. ③⋅ ④ (생 략)
개별적인 행정행위로 재위임⋅ 위탁되는 경우에, 이러한 재위임⋅ 위탁 사실을 일반국민 이 알기 어렵다는 문제가 발생한다. 이를 대비하여 재위임⋅ 위탁한 경우에는 그 사실을 고 시하는 규정을 두도록 하는 것이 바람직하다.
② (생 략)
바. 그 밖의 위임·위탁 규정 관련 유의 사항
위에서 언급한 사항 외에도 행정권한의 위임⋅ 위탁에 관한 규정을 둘 때에는 다음과 같은 점에 유의하도록 한다.
① 권한의 위임⋅ 위탁에 따르는 행정기관 간 업무 분배가 명료하지 않는 것에서 오는 집 행상의 어려움을 고려하여, 해당 사무가 자치사무의 성격이 강하면 위임⋅ 위탁의 방식에 의할 것이 아니라 해당 사무에 관한 권한을 처음부터 지방자치단체의 권한으로 규정하는 권한 이양의 방법을 검토한다.477)
② 지방자치단체로 권한이 이양된 사무임에도 불구하고 여전히 대통령령에서 위임⋅ 위탁 규정을 두는 것은 지방으로 권한을 이양하는 취지에 맞지 않으므로 이런 방식의 입법은 피한다. ③ 대통령령의 위탁 규정에서 정부의 업무를 특정 사단법인에 위탁하면 그와 유사한 단체가 설립될 가능성이 있음을 고려할 때 나머지 유사 법인들과 비교하여 사실상 특혜가 될 수 있고 법인 명칭이 변경되면 법령을 개정해야 하므로 대통령령으로 특정 사단법인을 명시하는 것은 가능한 한 피하도록 한다. 이런 경우에는 복수 단체에 위탁할 가능성을 열어 두기 위해 위탁 대상 법인의 설립 목적, 수행 업무, 자격요건 등을 한정하고, 이러한 요건에 해당되는 법인 중에서 장관이 지정⋅ 고시하도록 하는 방식 등을 검토한다.
② 이 법에 따른 과학기술정보통신부장관의 권한은 그 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따 라 산업진흥원, 그 밖에 정보통신산업에 전문성이 있다고 인정되어 과학기술정보통신부장관 이 고시하는 기관 또는 단체에 위탁할 수 있다.
④ 권한을 위임⋅ 위탁하는 경우에는 관련된 권한을 함께 위임⋅ 위탁하는 것이 바람직하다. 인허가 권한, 인허가 취소권한, 조사 권한, 불이익 처분권한 등 연관되어 있는 권한 중 일부 만을 위임하는 경우 관련 업무의 처리 권한자가 각각 달라 행정상 혼란이 발생할 수 있다. 아울러 위임⋅ 위탁되는 권한이 다른 규정에서 준용되고 있는 경우 준용하고 있는 규정도 함께 위임⋅ 위탁할 필요가 없는지 검토하여 필요한 경우 위임⋅ 위탁되는 규정에 준용하는 경우도 포함하여 규정한다.
⑦ 제3항에 따라 보안검색 업무를 위탁받으려는 업체는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관의 지정을 받아야 한다.
⑧ (생 략)
제16조(승객이 아닌 사람 등에 대한 검색) ① 공항운영자는 제13조제1항에 따라 허가를 받아 보 호구역으로 들어가는 사람 또는 물품에 대하여도 보안검색을 하여야 한다. 이 경우 보안검색 의 방법⋅ 절차⋅ 면제 및 위탁 등에 관하여는 제15조제2항 단서, 같은 조 제3항 및 제6항부터 제8항까지의 규정을 준용한다.
② 제1항에도 불구하고 화물터미널 내에 지정된 보호구역으로 들어가는 사람 또는 물품에 대한 보안검색은 화물터미널운영자가 하여야 한다. 이 경우 보안검색의 방법⋅ 절차⋅ 면제 및 위탁 등에 관하여는 제15조제2항 단서, 같은 조 제3항 및 제6항부터 제8항까지의 규정을 준용한다. 제17조(통과 승객 또는 환승 승객에 대한 보안검색 등) ① ∼ ④ (생 략)
⑤ 제2항에 따른 보안검색의 방법⋅ 절차⋅ 면제 및 위탁 등에 관하여는 제15조제2항 단서, 같은 조 제3항 및 제6항부터 제8항까지의 규정을 준용한다.
1. ∼ 3의4. (생 략)
4. 법 제15조제7항 및 제8항(법 제16조 및 제17조제5항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 보안검색 위탁업체의 지정 및 지정 취소
4의2. ∼ 11. (생 략)
⑤ 민간수탁기관이 위탁받은 업무를 처리하기 위해 자료제출 명령권 및 질문⋅ 검사권이 필요한 경우 원칙적으로 자료제출 명령은 국민에게 자료제출의무를 부과하는 것이고, 질문⋅ 검사 또한 국민으로 하여금 수인의무를 부과하는 것이므로 민간위탁 대상 업무로 하기에는 적절하지 않은 측면이 있으나, 행정능률 및 전문성 확보 등의 이유로 일정한 사무를 민간에 위탁하면서 위탁업무의 적정한 수행을 위해 관계자에 대한 자료제출 명령 및 질문⋅ 조사와 같은 확인적 절차가 반드시 수반되어야 한다면, 해당 사무와 그에 필요한 행정조사권을 함께 수탁기관에 위탁하는 것도 가능하다.
② 고용노동부장관은 법 제27조에 따라 다음 각 호의 권한을 「산업재해보상보험법」에 따른 근로복지공단(이하 “근로복지공단”이라 한다)에 위탁한다.
1. ∼ 5. (생 략)
6. 법 제22조에 따른 보고 또는 관계 서류의 제출 요구(위탁사무 처리에 필요한 경우만 해당한다) 7. 법 제23조에 따른 협조요청(위탁사무 처리에 필요한 경우만 해당한다)
8. 법 제24조에 따른 출입⋅ 검사⋅ 질문(위탁사무 처리에 필요한 경우만 해당한다)
8의2. ∼ 11. (생 략)
③ (생 략)
⑥ 법령에서 협조 요청의 대상자 등으로서 ‘관계 행정기관’을 규정하면서 관계 행정기관의 범위를 하위법령으로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 그 범위를 구체적으로 정해야 하고, 이 경우 하위법령에서 관계 행정기관을 정하면서 원 권한자만 규정하게 되면 그 권한을 위임⋅ 위탁받은 기관이 관계 행정기관의 범위에 포함되는지는 해석상 논란이 있을 수 있으 므로, 관계 행정기관의 범위에 수임기관 및 수탁기관이 포함된다는 점을 명시함으로써 기관 간 협조 과정에서 집행상 혼란을 방지할 필요가 있다.
② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 통합식품안전정보망의 운영을 위하여 관계행정기관 의 장에게 기간을 정하여 식품안전에 관한 정보의 제공을 요청할 수 있다. 이 경우 관계행정 기관 및 식품안전에 관한 정보의 범위는 대통령령으로 정한다.
③ ∼ ⑤ (생 략)
1. 교육부⋅ 법무부⋅ 국방부⋅ 행정안전부⋅ 농림축산식품부⋅ 산업통상자원부⋅ 보건복지부⋅ 환경부⋅ 국토교통부⋅ 해양수산부⋅ 관세청⋅ 방위사업청⋅ 농촌진흥청⋅ 질병관리청⋅ 기상청 ⋅ 공정거래위원회⋅ 국민권익위원회
2. 지방자치단체
②⋅ ③ (생 략)
⑦ 법률에서 신고에 관한 사항을 규정하고 있고, 대통령령에서 신고에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임하려는 경우 신고는 사인의 공법행위로서 행정청의 권한은 아니므로 대통령령의 권한 위임규정에서 신고라는 표현만을 쓰는 것은 적절하지 않으므로 신고에 관한 권한이 무엇인지를 구체적으로 명시해 줄 필요성이 있는 바, 법률에 신고에 관한 사항을 규정하면서 “신고의 접수”나 “신고의 수리”라는 표현이 없더라도 신고와 관련된 권한에는 당연히 “신고의 접수”나 “신고의 수리” 권한이 포함되었다고 해석하는 것이 타당하고, 신고에 관한 권한은 “신고의 접수” 또는 “신고의 수리”로 대표될 수 있으므로 대통령령의 권한 위임 규정 시 “신고의 접수” 또는 “신고의 수리”로 권한을 특정하여 명시해 주는 것이 입법의 명 확성 차원에서 바람직하다.
이 경우 신고의 성격에 따라 수리를 요하지 않는 신고의 경우에는 대통령령의 권한 위임 규정에서 신고의 접수 권한만을 명시하고, 수리를 요하는 신고의 경우에는 신고의 수리 권한만을 명시한다. 신고 내용의 확인, 신고에 대한 보완 요구, 신고 처리 결과의 통보 등 신고와 관련된 다른 세부처리 권한은 신고의 접수 권한이나 신고의 수리 권한과 연계되어 있는 권한들이므로 이를 별도로 명시해 줄 필요는 없다.
출처: 정부입법지원센터 [ www.lawmaking.go.kr/lmKnlg/jdgStd/info?astSeq=2273 ]
관련질의
ㅇ질문: 종전 조례에서는 위탁운영기간을 3년으로 규정하고 있었으나, 2013년 5년으로 하되 재위탁 횟수를 1회로 제한하도록 규정하면서 개정사항은 같은 조례 시행 후 위탁하는 어린이집부터 적용한다는 경과규정을 두었고, 2016년 제정 조례에서 같은 조례 시행 이전에 체결된 어린이집의 위탁계약은 같은 조례에 따라 행한 것으로 한다는 경과규정을 둔 경우, 종전 조례에 따라 체결한 위탁계약이 만료하여 2013년 개정 조례 시행 이후 1회 위탁계약을 체결한 위탁운영자와 2016년 제정 조례 시행 이후 다시 위탁계약을 체결할 수 있는지 여부(금정구조례 제1161호 「부산광역시 금정구 영유아 보육 조례」 부칙 제3조 등 관련)
ㅇ 답변: 종전 조례에서 공립어린이집의 운영에 대한 위탁운영기간을 3년으로 하되 횟수 제한 없이 재위탁할 수 있도록 규정하고 있었으나, 2013년 개정 조례에서 위탁운영기간을 5년으로 하되 재위탁 횟수를 1회로 제한하도록 규정하면서 개정사항은 같은 조례 시행(2013. 3. 15.) 후 위탁하는 어린이집부터 적용한다는 경과규정을 두었고, 2013년 개정 조례를 폐지하면서 제정한 2016년 제정 조례에서 같은 조례 시행 이전에 체결된 어린이집의 위탁계약은 같은 조례에 따라 행한 것으로 한다는 경과규정을 둔 경우, 종전 조례에 따라 체결한 위탁계약이 만료(2013. 12. 31.)하여 2013년 개정 조례 시행 이후 1회 위탁계약을 체결(2014. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지)한 위탁운영자와 2016년 제정 조례 시행 이후 다시 위탁계약을 체결할 수 있다고 할 것입니다.
https://www.lawmaking.go.kr/nl4lo/ls/example/suggest/2018000074?pageIndex=39
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